【德國法律系的第一堂課】

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編按：這是德國明斯特大學(Westfälische Wilhelms-Universität Münster)2020/2021冬季學期民法總則的第一堂課程。授課教授以非常簡單的語言為初入大學學習法律的同學們做了一場德國法導論。期望本篇導論可以讓閱讀者對於德國法律，特別是在德國讀法律，是怎麼樣的一個形象有一個初步的理解，也希望能夠給未來有志前往德國學習法律的同學們，做一點最基本的心理準備。

歡迎來到第一堂民法總則的課堂，我是Gutmann教授，第一堂課我們會以導論的方式介紹德國法和法學教育。

一、您為什麼要讀法律？

第一個我想要請教您們的問題：為什麼你們要讀法律呢？您可以組織一些自己的理由。我們由一些例子開始。

您可以現在翻開德國民法典的章節目錄，簡單掃過去它的組織結構。如果您已經閱讀過了，很好。如果您還沒閱讀過，請您閱讀。如果已經完成了，請您詳細閱讀總則的目錄。

現在您可以看一下我們這門課的課程安排，並對應剛剛閱讀過的目錄。第一個部分是我們民法對於人的規定，例如說法人規定在民法典第21條到第89條，有社團法人、基金會等等。但是法人的部分，在未來也會有其他課程提到，像是公司法或是證券交易法等。我們這門課會針對民法總則規定做最基本的基礎介紹。我們會從最基礎的教材出發，最前面的三堂課會相對比較抽象。但我相信在我們正式開始上各章節內容之前，進行一個總覽式的學習是很重要的。這對你們從頭學習法律來說也具有重大意義。從第四堂課開始我們會學習意思表示、法律行為、契約、行為能力等等具體的單元。再來來會處理意思欠缺的類型、效力，契約瑕疵的效果。之後是代理的不同種類、法律效果，最後是時效期間。

今天我們從最初開始介紹法學教育。

我們今天導論只是算一個德國法的小熱身，我們今天討論的問題您都不需要急著在回去後馬上找出答案，而是了解到法律系在學習過程中如何提出、討論、解決問題。當然我也推薦您們可以在幾個學期之後回來看這堂課，相信你們會有很多不一樣的感悟。

在學習法律的過程中，您們會像是在爬迴旋樓梯一般重複學習相同內容：首先是對於基本觀念的建立，像是這一門課程以及最後要面對的期末考試，你們必須不斷複習；隨後幾年您們會遇到各個科目深入釋義學方法的學習、撰寫研討課報告，參加大學準備國家考試課程，都仍然要對學習過的知識進行不斷強化。即便您已經懂得基本概念，您們仍然要掌握基礎並延伸分析。

二、研讀法律

什麼是「研讀法律」？

我必須先提醒您們。注意，中學教育已經結束了，現在已經不是您有沒有興趣學習了。重要的是您們不應該單打獨鬥地學習，而是應該建立小型的學習小組。這個在大型演講廳坐滿幾百人的講授課程、在後幾週小班25人的課輔中，你們都有機會跟其他人建立連結。請您們跟在課堂中、在課輔中建立讀書小組。以下我拿過去的期末考試當一個例子。正常國家考試的考試時間是五個小時。大學期末考則是120分鐘的實例題，我簡單唸過題目：

藝術收藏家Ｋ想要買畫並跟他好友Ｆ在早餐時間提及此事。Ｆ隨後遇到Ａ並知道Ａ是一位名畫家。Ｆ跟Ａ說Ｋ想買畫，Ａ於是想把工作室的畫出售。Ａ向Ｆ展示受到藝廊授權出售藝術品的委託證明，並以Ｍ的名義提供畫作一份，宣稱市場價格五千歐元，友情贊助折扣後為售價四千歐元（然而Ａ實際上知悉該畫價值僅兩千歐元）。Ｆ隨即以Ｋ名義承諾購買。

當Ｋ知道這筆交易時，Ｋ很開心，感謝Ｆ並向詢問何時可以取畫。

Ａ在隔天跟Ｍ說明四千歐賣畫一事。Ｍ很驚訝，因為Ａ從頭到尾都只負責工作室業務，從來就不是業務部門，也沒有取得代售作品的授權書。Ｍ於是打電話問Ｋ是否同意該交易行為。

Ｋ重新思考後表示他不要那幅畫了。Ｍ於是請求Ｆ支付價金並取走畫件。

Ｆ拒絕履約，因為他本身不是契約當事人，即便Ｋ可能一開始在開玩笑；其次Ａ因為欺騙Ｆ，契約無效。Ｆ自身有無被授與代理權，則無關聯。

Ｍ則抗辯，沒有人被詐欺，Ａ已經跟Ｆ締約，他現在要取得價金，無論是Ｋ或是Ｆ付款都無所謂。

試問：Ｋ或Ｆ必須給付給Ｍ該筆價金嗎？

提示：Ｆ的撤回與撤銷權無需審查

侵權行為請求權無需審查

這就是您們在學期末會遇到的案例。您們必須學會正確研讀案例，從中找到問題點，並最終找到正確的條文解決遇到的法律問題。具體解題方法會在課輔中學到。上述的案例可以在2017年最高法院民事庭的一件Ebay案件中找到，您們可以閱讀這份判決，並與剛剛案例進行連結。

1.     法律的職業想像

現在我要簡單介紹一下學習法律重要的內涵。我們有完全不一樣的未來職業生涯規畫藍圖。身為法律人您們有資格做很多工作，像是法官、檢察官、律師，身為法律人也可以去NGO工作，到公司上班，或是去社會團體工作。我們的職業範圍在完成整套訓練制度上是非常廣闊的。

2.     一體的法律人訓練

同時您們必須要先有這方面的了解，我們是一般性的針對所有法律領域進行培訓，培養的是「 一體法律人」（Einheitsjurist或稱統一的法律人），每個法領域都有基本的認識。您們不應該太早就埋頭深入某一個特定領域，像是只會刑法、只會公法、民法……您們每一個都要會。

3.     雙重系統：法學教育的兩個階段

這段培訓理論上會到第一次國家考試，接下來是實務訓練，這規定在德國法官法第5條：取得法官職位之訓練，必須是在大學完成法律學習並通過第一次國家考試，完成實習並通過第二次國家考試者。

4.     學習內容

邦法部分，以北萊茵・威斯特法倫為例，我們的法律人教育法(JAG NRW)規定法律人必須具備各項考試科目的必要法學知識，並能與歐盟法及經濟政治領域，以法學方法與哲學〔特別是倫理學〕、歷史和社會基礎連結。其中大學成績20%國家考試成績佔80%。您們必須要能夠將基礎知識用於法律實務。

第11條規定了法律人訓練有哪些科目是必須學習的。考試題目會從這些規定中的科目進行出題，其中必考科目是不可以避免的。例如民法典中的總則編。

5.     法學的多元性

法學研究是很多元的。最基本的像是我們這學期上的民法總則，用釋義學方法探討法律規定。法釋義學嘗試描述或是系統化一個具體法領域。學習目標是將一個抽象的概念或是法律條文，以清晰的思路或是論述方法套用在具體個案之上，已達到解決問題的成果。這是我們法律系70%以上的學習任務。

當然我們也有法哲學面相，用倫理學等批判式的思維去檢視法律規定本身，驗證法律規範在什麼狀況下才是正當的。相類似的是法律理論學，探究法律規範的系統、架構，法律的邏輯性、用語概念與語言使用性。此外還有法制史，去討論分析法律演進的過程。最後是法社會學，以實際上社會現象回頭觀察法律制度，用社會事件去看法律的功能與意義以及社會如何影響法律。透過這種方法來思辨法律人要如何在社會中使用法律。實際方法像是法律經濟學、人類學或是融合其他人文學科等。但是必須要強調，法律系學習上主要以法釋義學為主。

法釋義學

法釋義學的功能在將法律規範跟社會生活連結在一起。我們手上都有法典，法律條文可以透過成千上萬計的判決達到系統化的功能。我們可以透過研讀個案的方式學習法律，去把過去法院判決的爭議學習過一遍。我們要學會如何把案件事實整理好，他們在法律上有什麼意義。我們要把在法律上有意義的事實拉出來，並找到重要對應的法律條文。釋義學基本意義上可以當作是具有德國法理學特色的產品。

接下來的幾個學期，您們就像是進入迷宮的勞贖，必須要在複雜的法律體系中進行系統性的分類學習。如此才能好好掌握法律學習的根本，而我則希望在這門課給予您們一些基本的工具。

6.     法學教育之目標

如果您好奇在法律系學習後將獲得什麼能力，我們可以看看WR (Wissenschaftsrat) ，他是一個組織會回應不同知識領域的問題。它可以讓您們對於法律學習的目標有個基本認識。他說，法律系目標在傳授強化文本基礎系統化整合的法學教育。此涉及透過研讀多元法學素材及反映自身人格為批判，而培養法律人具備對法學文本批判性之能力。同時就複雜法律實務本身，應具備應對法律條文狹義沒有具體規範清晰之案件，對該案件分析基礎與方法學上之知識。

7.     用於法學教育的媒介

學習法律必須使用的幾件媒介如下。您們需要法典、教科書，另外還有期刊論文，像是《法學教育》(JuS)。如果您們想要再進一步，可以看註釋書。以民法來說，可以閱讀Palandt的註釋書，很遺憾他是納粹時代當權的法律人，在那個時代他是考試局長。註釋書會針對每一個條文進行註釋，特別就各個條文的司法判解進行整理。也有專書、法院裁判彙編。現在我們都會用電子資料庫，搜尋資料更為快速，像是Beck online, Juris。當然您們也可以去法院網站閱讀判決，政府機關以及聯邦眾議院出版品也都是可以學習的來源，但並非現在您們主要的教材。

現在您們需要的，第一，請去買一本民法典。我希望您們應該已經買了。另外請準備一本教科書。學習過程除了上課內容，請閱讀教科書內容以及提到的案例。教科書有很多選擇，您們可以選擇自己喜歡的，在大學圖書館大部分都有館藏，挑一本您們看起來最適合的。不要只選最薄的那本，頁數少的教科書有些甚至可以在Beck online找到。您需要大一點的教科書，去看看每一本，選一本您喜歡的。民法總則的部分不需要買最新版，最近幾版的教科書都足以應付這一門課程。

您們需要至少閱讀一篇法學訓練類的期刊論文(JurA, JuS)。您們可以在電子資料庫下載PDF閱讀。經過一段時間後，也可以去看看學習過內容的註釋書章節。試試看您們可以看懂多少。當然，重要的是參加講授課、閱讀教科書，其次再用這些媒介學習。

8.     法學教育的範圍

第一學期您們在法學學習上必須在不同面向上進行學習。釋義學研究上，最重要的一的部分就是專業知識，您必須研讀每一個條文並理解，他背後會有怎樣的問題；遇到問題如何解析，具體個案上有沒有不同的學理見解。

其次是要學習如何論證，就是方法論。

以系統化方法將不同原則、知識領域連結並進行詮釋學的論證是非常重要的課題。

另外組構知識也是必學的，尤其是面對期末考試。幾乎每一個科目都有固定的審查模型，例如我要如何進行意思表示的撤銷，就要一步一步用結構去討論。審查結構無關乎內容，他是提供一套具有邏輯思路順序的審查過程。這是您們必須學會的。

特別在考試的時候，您們不應該跳躍過一大段省去不寫，而是必須呈現邏輯上有意義的審查順序，並用「法律意見書格式」(Gutachtenstil)表現出來。您們一定要學習法律意見書體，這對於初學者來說很容易遇到困難。

對法律來說，語言很重要。特別是法律專業語言。法律專門詞彙在表達上您們必須要非常精確。對此的修辭學、辯論術也是直得注意的，從中可以得出較好的論證內容。

您也需要培養判斷能力，去評價一件事情是否成立、某件事件是否正當。同時學習批判的能力，您不應該都服從既定意見，在部分議題您可以提出自己的想法與現有見解對抗，但必須要有充足的論證。

最後，是創造力。好的法律人要找出解方，更好的是發展出全新的觀點。

9.     重申：迴旋樓梯理論

我必須再說一次，您所學過的東西，請您「再唸一次」。即便是現在最基礎的民法總則，您們以後會遇到各種各樣的問題。如果您們沒有打好基底，沒有建立好地下室，上層的結構就會不穩定。現在學習的基礎內容，您們不需要懂非常多細節，但是基礎您們必須完整理解。深入、連結等功夫，在下一輪。

還有一件事很重要。中學學習到的東西，它們因為教學計畫在範圍上很大程度被限縮了。現在您們在學術知識系統中，在大學裡。您們必須知道，在這個世界後面永遠都還有另外一個世界。您現在知道的一切，都還可以更深入探究。現存已知的知識，都有可能有完全不一樣的解釋。我們前面講的，我們的學習範圍、教材內容也是受限的，也許是受限於我們的法律體制，但是實際上法律的運作，幾乎是我們法律人不可能侷限得住的。世界的廣大，不是我們在大學上講授課、參加研討課集思廣益為止，在現實生活中遠比這些廣袤的多。而在這門課程，我們只會討論最基本的。

10.  法學研究方法

a.     法律解釋

法律研究很重要的一個重點，在於法抽象的法律條文以具有邏輯性的方法近刑解釋與詮釋。法律之所以那摩抽象，是因為法律條文本身嘗試讓自己盡可能地描繪各種不同社會事實中。而也因為法律如此的抽象，我們要透過解釋方法，讓具體個案事實能套用到抽象法律條文之中。首先，我們要懂法律條文、解釋法律、詮釋條文，這是法律適用的第一步。十八世紀之著名哲學家傑洛米・邊沁(Jeremy Bentham)曾經說過「律師的力量在於法律的不確定性」(the power oft he lawyer is in the uncertainty if the law)。在說的就是法律條文中的不確定性。

那麼，我們要怎麼解釋法律呢？十九世紀演進出來的四種方法為主要解釋方法。第一個是直接閱讀法律寫了什麼，就是文義(Wortlaut)解釋，也可以稱為文理(grammatische)解釋。

第二是我們閱讀了一個法律條文，我不知道發想要表達什麼，所以我去閱讀其他相關的條文，藉此以體系邏輯性的方法來認識法律規範，就是體系(systematische)解釋。

接下來我們也可以詢問，眾議院當時在制定法律規定在想什麼？法律條文的作者想如何規範？他們的想像為何，這就是歷史(historische)解釋。

最後則是思考，要解釋的法律條文應該要是如何，它的目的以及意義是什麼？法律條文的意義是可以隨著時間變化的，與數十年前相比它可能包含了更多的內容、想要規範更複雜多元的社會生活事實。這就是目的性(teleologische)解釋。

除此之外還有合憲性(verfassungskonforme)解釋。因為憲法的地位高於其他法律。像是民法就必須要符合憲法的價值。我們不可以故意將法律條文導向違反憲法的解釋結果。當我們在選擇解釋結果時，要選擇最能符合憲法價值的結果。

最後是歐盟與民法的關係。民法雖然是國內法，但是因為歐盟法優先性的特質，民法的解釋上也應該合於歐盟法的價值進行解釋。

b.     法學方法解析案例之技術

法律適用的重要核心是「涵攝」(Subsumtion)的功夫。我們有一個案例事實，我們必須找到適當解決問題的法條，並用這些條文套用在事實中進行涵攝。我舉一個簡單的例子：

假設：筆記型電腦Ａ可能是民法第90條意義下的物。

1. 大前提：依據民法第90條物為有形體的標的。

2. 小前提：筆記型電腦Ａ為有形體的標的。

3. 結論：因此筆記型電腦Ａ為物。

第一步我們要找到適當的條文，並將把表現出來。接下來在小前提我們要引述生活事實中與條文有關的各項特徵。並在最後把抽象的條文套用在社會生活中，來得到我們的答案。這個例子看起來很簡單，但是在接下來的幾年您們都需要利用這個技術討論法律問題。

接下來是法律意見書體

這是一個您們接下來會遇到的案例：Ｖ在5/18以郵件向Ｋ提出以1200€出售一件江戶時代茶杯的要約。Ｋ在5/20收到信件後經國長時間的思考，最終在7/19回信，表達他願意以該價格收購該茶杯。幾日後Ｋ要求Ｖ履行契約，將茶杯交給Ｋ。

有無理由？

我們開始解案例之前，請先閱讀民法第433條與第147條。

民法第433條是我們所謂的「請求權基礎」(Anspruchsgrundlage)，內含一方當事人得向他方當事人請求權利的請求權。依據民法第433條第1項買受人得向出賣人請求交付買賣標的物並移轉物之所有權。第2項則是規定買受人必須支付買賣標的物之價金，並收受標的物。您們會在課輔學到要學習撰寫標題句與分析：

Ｋ可能有依據民法第433條第1項向Ｖ請求交付茶杯之請求權，如果雙方當事人間有一個有效的買賣契約成立。

對此Ｋ必須對Ｖ有效的要約為承諾。

有疑問的是，依據民法第147條第2項對非實體在場要約之承諾，其時點得被期待於一般情況下該要約到達可被答覆之時。

通常情況下之時限，在這邊是30天。

因此Ｖ的要約已經過期，Ｋ對該要約也不能表示承諾。

沒有買賣契約成立。

結論：Ｋ沒有向Ｖ依據民法第433條第1項請求交付茶杯之請求權。

我們一點一點清楚的再看一次。標題句的部分是「誰可向何人依據何規定請求什麼」這是法學訓練上、法律人審查個案必須要使用的概念。在這個個案中，就是「Ｋ可能」（誰）「向Ｖ」（何人）「依據民法第433條第1項」（何規定）「請求交付茶杯」（請求什麼）。這個的前提是，雙方當事人之間有買賣契約存在。

架構是：“請求權人“ 向“被請求人“ 主張 “特定請求“ 依據 “法律規範“

小前提是遇到的問題，就是該要約必須要有效，但是他有疑義。所以要分析民法第147條第2項，該要約有多久的時間可以為承諾。答案：依據通常情況到達能承諾之時。具體為不得長於30日。因此該要約沒有在期間內被承諾，契約不成立。

小結：買賣契約不成立。

結論：Ｋ沒有向Ｖ依據民法第433條第1項請求交付茶杯之請求權。

這就是一個小案例使用解題結構的具體方法。

c.     考試形式

法學教育的考試評分方式，跟其他學科很不一樣。我們從第一學期開始，不管是期末考試(Klausur)還是學期報告(Hausarbeit)是糾錯導向訓練，這兩項測驗是透過一個具體案例，改考卷的助教或是我會告訴您們，您們哪邊寫錯了。整張答案卷因為哪裡哪裡有錯，所以您拿到6分或是7分，如果運氣好9分11分都有可能。

研討課則完全不一樣。在研討課會深入研究一個議題，也許您在該議題比教授或是學者更懂。全體參與研討課可能15報告人，我們藉由您懂的多少來給您評分。

d.     法律社會化

法律社會化是一個長遠的過程，會發生在您們的學習中。您們現在是年輕的成年人，可能某些甚至還沒成年。法律的訓練過程，我引用了這個較新的文獻來呈現：

大學法學訓練之核心功能，在讓人取得專業科目之特徵 (Habitus)。該特徵的意思是，您們學習的不是只有使用法律，而是身為一為法律人，採用邏輯嚴謹的結構性思維探討議題。該慣行也會讓其他法律人認得你，討論有交集。它有優點，當然也有缺點。

完成法學訓練使人能夠具有在巨大的操作與時間壓力下，完成對於高壓工作任務的機動與負載能力。這的確是這麼回事，這樣社會學科的訓練，讓您在未來職場上得以謀求一份工作，以為溫飽。

特別是第一次國家考試具有非專精各別科目的考試要求以及它對於傳統創建規範與規範過度的不可衡量性。您們身為年輕的成年人，要透過這個第一次國家考試，建立起法律人的思維方式。法學教育的學習方針，讓主觀元素與經驗有較少得發揮空間，而是透過階層性調理、結構性與推理性的知識分析系統工作。結果將導致法學教育學習感受通常透過「疏遠進程」來達成。這也是我的經驗。這是在大演講廳學不到的，您們必須要組成讀書小組，透過討論思辯與自己自學的努力過程，最終在大演講廳把思緒整理好的想法匯出。不過我們不可能讓幾百位同學全部都表達意見。因此我們需要讀書小組，由您們自己解釋分析、同儕互相討論思辯。

最後法律擁有相對嚴厲、不近人情及備相當重視的評分文化。這的確是。法律考試的成績不是A、A+、A-，而是4分5分6分去評分，您應當熟悉並接受這樣的給分體制。

e.     法學專業詞彙與日常用語

法律專業術語與日常用語之差別是您們要能夠區分並靈活使用的。每個專業術語都具有自己特殊的意涵。我用刑法舉個例子。刑法第217條，就是前幾週被聯邦憲法法院因為侵害人性尊嚴而宣告違憲的法條，即業務協助自殺罪。

意圖協助他人自殺，業務提供、創造或實現機會者，處三年以下有期徒刑或罰金。

現在您想一下，什麼是「業務」(Geschäftsmäßig)？我期待大多數的人把業務跟「從事業務」(Geschäft machen)結合思考。由此可以知道，規定適用跟主要像是醫生的職業，或是有沒有賺錢沒有關係。業務在法律是的意義是「是否反覆執行」，也就是經常性地實施這樣的行為。醫生說我已經準備好讓病患在生命最後的階段，在他不想繼續活下去的前提下，幫助他自殺。必須要在非常特定的狀況之下。這樣反覆執行的行為，才算是業務。這是您們一定要理解的。

用語概念也可能代表不同意思。法律是使用語言文字組而成的。它用在法律的工作上。您不只需要學習它，還要知道它在具體運用上法律人都如何去認識它、使用它，法學家都如何論證它。語言是法律學習是必要成份。

f.      法學論證

您們必須要學會法學論證。例如未來您會常常見到「通說」(herrschende Meinung)。例如在一個法律問題中，大部分人都採取一樣的見解，進而成為通說。通說通常具有權威性，大部分人都這樣想。通說之所以是通說，是因為大部分人通過自己的思路都得到相同結果。但是這不代表通說一定有道理。如果您透過您的想法，得到不同的意見，您要把思緒過程表達出來，來反對通說的意見。就像在路口，有人說左轉正確；有人說右轉正確。您必須拿出轉向哪一邊的具體論證，藉以達到偏離通說的結論。並可以批判通說的意見。這在考試中您則要有充分的理由，立論才能站住腳。

--完--